Ces «salaires» qui n’en sont pas…

Le salaire est la rémunération du travail. Il en est même un des éléments essentiels puisqu’une prestation fournie à titre gratuit ne relève pas du contrat de travail. Même si le contrat est conclu oralement, l’employeur est maintenant tenu de confirmer au travailleur (l’art. 330b du CO dit, à mon avis à tort : «informer»), dans le délai d’un mois, les points essentiels de l’accord, notamment (…) le salaire et les éventuels suppléments salariaux.

Le salaire brut convenu sera amputé, pour le travailleur, des déductions légales (AVS, AI, APG, assurance-chômage, cotisation à la LPP, assurance-accident non professionnelle, évent. participation à une assurance en indemnités journalières perte de gain maladie, impôt à la source etc.)

Certains articles du Code des obligations utilisent le mot «salaire» pour désigner des indemnités qui ne sont pas des salaires, mais qui doivent être calculées par comparaison à un mois, ou deux… ou six mois de salaire.

Tel est le cas de l’art. 338 al. 2 CO qui impose à l’employeur de verser «le salaire» après la mort de l’employé, pour un mois encore si le travailleur laisse un conjoint, un partenaire enregistré, des enfants mineurs ou d’autres personnes en faveur desquelles il remplissait une obligation d’entretien ou même pour deux mois si les rapports de travail ont duré plus de cinq ans.

Ce montant constitue une créance des proches. Il est net, sans déductions sociales, et n’entre pas dans les actifs de la succession. Il n’est donc pas un salaire au sens de l’art. 319 al. 1 CO et il n’est pas compris dans le salaire déterminant AVS comme le confirme l’art. 8 lettre c RAVS (RS 831.101). Tous les auteurs à notre connaissance partagent ce point de vue (1) .

Il en va de même des «indemnités correspondant à N mois de salaire» dont il est question aux art. 336a al. 2 et 3, et 337c al. 3 CO. Ces indemnités remplissent une double fonction, punitive et réparatrice qui sont dues même si la victime ne subit aucun dommage (2) . Pour d’autres auteurs, l’indemnité a la nature d’une sanction de droit civil avec fonction pénalisante (3) . Elle ne constitue pas un salaire (4) .

En cas de licenciement (prétendument pour justes motifs fondé sur l’art. 337 CO) injustifié, le travailleur peut aussi prétendre, en vertu de l’art. 337c al. 3 CO à une telle indemnité qui est de même nature que celle dont il est question plus haut.

Mais le travailleur a en outre droit à «ce qu’il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé ou à la cassation [recte : cessation] du contrat conclu pour une durée déterminée».

Il s’agit d’une créance en dommage-intérêts positifs qui comprend le salaire proprement dit, les gratifications et indemnités de départ et les éventuelles primes en fonction du chiffre d’affaires, vacances (5) et gratifications. Comme il s’agit d’une indemnité de remplacement de nature salariale, elle donne lieu à la perception des cotisations sociales mais pas de la cotisation LPP (6) écrit Wyler en s’appuyant sur un arrêt du TFA (7) «car le rapport d’assurance cesse en cas de dissolution des rapports de travail, même en cas de résiliation immédiate injustifiée».

La justification d’une telle exception est peu convaincante. En cas de dissolution des rapports de travail, il n’y a plus ni salaire ni cotisations sociales grevant le salaire. Mais si le travailleur a droit a «ce qu’il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé» il devrait s’attendre à ce que la double cotisation AVS-AI-APG et assurance-chômage soit versée par l’employeur à l’administration des contributions, respectivement à la caisse de chômage, y compris la double cotisation à l’institution de prévoyance LPP. Si l’employeur pouvait faire l’économie de sa part de cotisation à la LPP pour le temps qui sépare la fin des rapports de service et la date qui aurait marqué la fin du contrat si les rapports avaient pris fin à l’échéance du délai de congé, le travailleur serait lésé, ce que le législateur a précisément voulu éviter.

Une question annexe peut se poser, relative à la durée des rapports de travail qui sera indiquée sur le certificat de travail. Selon l’art. 330a CO, le certificat doit porter sur la nature et la durée des rapports de travail, (…).

En cas de licenciement pour justes motifs, même injustifié, il ne fait aucun doute que les rapports de travail ont pris fin le jour du licenciement, quand bien même le travailleur aurait droit, en application de l’art. 337c al. 1 CO à ce qu’il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin …plus tard. On rappelle que ni le congé abusif ni le congé pour justes motifs injustifié ne confère au juge le pouvoir d’annuler le congé et donc de prolonger la durée des rapports de travail. Cette possibilité n’existe qu’en cas de violation de la LEg (art. 10 LEg RS 151.1).

Le certificat de travail doit être conforme à la vérité. Il ne saurait dès lors indiquer une fin des rapports de travail postérieure à ce qu’elle fut dans la réalité (le jour du licenciement pour justes motifs) même si, par la suite, un tribunal a jugé que le licenciement selon l’art. 337 CO était injustifié et que le travailleur avait droit à ce qu’il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé…

Dans leur Code annoté (8) , les auteurs écrivent (9) que selon les juges zurichois, lorsqu’un employé a été renvoyé de manière immédiate mais injustifiée, le certificat de travail doit indiquer, comme date de fin des rapports de travail, la date à laquelle le congé aurait pu être donné en respectant les délais de résiliation contractuelle. En outre, la date d’émission du certificat doit être corrigée en conséquence (10)

A mon avis, l’opinion des juges de Zurich est totalement insoutenable. En cas de licenciement pour justes motifs, même injustifié, le contrat prend fin en fait et en droit au jour du licenciement. Dès ce jour, l’employé licencié ne fait plus partie des effectifs de l’entreprise et il est libre d’accepter un autre travail, comme l’atteste la rédaction de l’art. 337c al. 2 CO, quand bien même il peut faire valoir, vis-à-vis de son employeur une créance calculée selon les règles de l’art. 42 CO et de l’art. 337c al. 1 et 2 CO. Le contrat ayant pris fin, cette indemnité n’est pas un salaire, même si elle se calcule comme un salaire.

Une deuxième erreur consiste à prétendre que la date d’émission du certificat devrait être corrigée en conséquence. Le certificat de travail doit être daté du jour de son émission, qui est généralement le jour de sa rédaction. Il ne doit être ni antidaté, par exemple au lendemain de la fin des rapports de service, pour masquer les difficultés rencontrées par les parties au sujet de sa rédaction, ni postdaté, pour faire coïncider la date de son émission avec la date à laquelle le congé respectueux des délais de résiliation contractuelle aurait marqué la fin des rapports.

On mesure à quelles difficultés aboutirait l’adoption des thèses zuricoises lorsqu’on imagine le cas du licenciement immédiat injustifié d’une femme enceinte depuis peu ou d’un apprenti en première année d’apprentissage. Dans ces deux cas, le juge devra se prononcer alors même qu’on n’aura vraisemblablement pas atteint l’échéance du délai de congé ni la date de fin du contrat d’apprentissage, contrat de durée déterminée. La femme n’a pas retrouvé un employeur disposé à l’engager ni l’apprenti un maître d’apprentissage, malgré des recherches effectives et sérieuses. Il sera difficile au juge de fixer l’indemnité de l’art. 337c al. 1 mais que dire des difficultés à fixer dans le certificat une date (fictive) de fin des rapports de service ?

Résumé

1. L’indemnité des art. 336a, 337c al. 3 et 338 al. 2 CO sont des montants «correspondant à n mois de salaire» Ce ne sont pas des salaires. L’employeur ne prélève ni les cotisations AVS-AI-APG ni la cotisation à l’assurance-chômage ni les autres déductions. L’unité «mois de salaire» s’entend comme équivalent au douzième du salaire annuel brut total.

2. L’indemnité de l’art. 337c al. 1 et 2 CO n’est pas un salaire non plus. Mais elle se calcule comme si elle était un salaire et l’employeur verse au travailleur le montant correspondant à un (ou plusieurs) salaire(s) net(s). Il verse à la caisse AVS ainsi qu’à la caisse de chômage et à l’institution de prévoyance LPP la double cotisation, évent. au fisc l’impôt prélevé à la source.

3. Le certificat de travail porte la date du début et de la fin des rapports de service. En cas de licenciement pour justes motifs justifié ou injustifié, la fin du contrat est le jour du licenciement.

4. Le certificat de travail est daté du jour de son établissement. Il n’est ni antidaté ni postdaté.

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Notes

1 Rémy Wyler «Droit du travail» 2e édition Stämpfli Berne (abrégé ci-après : WYLER) p. 525 : Olivier Subilia/Jean-Louis Duc : «Droit du Travail» Edit. Bis & Ter Lausanne 210 (abrégé ci-après : SUBILIA) page 662 ad art. 338 ; Philippe Carruzzo «Le contrat individuel de travail» Shulthess 2009 (ci-après : CARRUZZO) page 580 ad. art. 338 ; Christiane Brunner/Jean-Michel Bühler/Jean-Bernard Waeber/Christian Bruchez : «Commentaire du contrat de travail» 3e édit. (ci-après : BRUNNER) N2 ad art. 338 page 294
2 WYLER p. 551 avec la jurisprudence citée ; CARRUZZO p. 533 : BRUNNER p. 258 + ATF 123 III 391 (f)
3 SUBILIA et les auteurs cités, page 572
4 FF 1984 II 624
5 L’employeur doit payer une indemnité (de vacances) incluant le droit aux vacances qui aurait été acquis pendant le délai de congé, comme le souligne BRUNNER N3 ad art. 337c CO page 286 qui critique des arrêts du TF instituant des exceptions à ce principe. De son côté, CARRUZZO estime que le droit au paiement des vacances en espèces «est en principe compris dans la prétention déduite de l’art. 337c al. 1 CO, en tous cas lorsque l’employé est indemnisé pour une longue période au cours de laquelle il ne travaille pas». Je partage cet avis.
6 WYLER pp. 513-516
7TFA 8 novembre 2001, arrêt B55/99
8 Christian Favre, Charles Munoz et Rolf A. Tobler, Le Contrat de travail Code annoté 2e édit. Bis & Ter 2010
9 Chiffre 1.8 ad art. 330a CO page 201
10 ZH ArbG 03.10.2001, Blätter für zürcherische Rechtsprechung 101 (2002) N° 70

Lausanne, le 8 juillet 2015

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