Le tour de passe-passe du Conseil fédéral

Rémunération du temps consacré à l’allaitement

Depuis l’adoption de la Convention n° 103 de l’Organisation internationale du travail, en 1952, le rôle des femmes dans la société a changé, et leur taux d’activité a beaucoup progressé. La Convention n° 183 révisée en 2000 tient compte de ces changements, par l’institution d’un congé de maternité, la protection de la santé, la protection de l’emploi, la non-discrimination et la protection des mères qui allaitent.

Aussi longtemps qu’une assurance maternité de 14 semaines n’avait pas été introduite dans le droit suisse, le Conseil fédéral ne pouvait pas proposer au Parlement de ratifier cette convention.

Dans son rapport du 10 novembre 2011, la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national proclame que la Suisse peut désormais ratifier cette convention, «la seule lacune mineure de notre législation devant être comblée consiste à fixer une fois pour toute, dans la loi fédérale sur le travail, le principe de la rémunération des pauses d’allaitement»[1]

Le rapport de cette commission observait que le champ d’application personnel de la convention s’applique à toutes les femmes employées et que dès lors, ce champ d’application recouvre donc celui de la LTr et du CO.

La commission, analysant l’article 10 de la Convention, reconnaissait que l’art. 35a al. 2 LTr[2] et l’art. 60 al. 2 OLT1[3] ne réglaient pas directement la question de la rémunération du temps consacré à l’allaitement.

C’est pourquoi il était proposé, afin de favoriser la sécurité juridique, d’adapter la loi sur le travail par l’adjonction d’un alinéa 2 à l’art. 35a LTr rédigé comme suit : «L’ordonnance détermine le temps d’allaitement qui doit être considéré comme temps de travail rémunéré»[4]

Mais le Conseil fédéral a flairé le piège.

La loi fédérale sur le travail, qui édicte des prescriptions d’ordre public, n’a pas vocation à se mêler de la rémunération des travailleurs, et d’ailleurs elle ne s’en mêle pas. Ni la loi ni ses ordonnances d’application ne prescrivent l’obligation de rémunérer les jours fériés (sauf le 1er août), ni les pauses prescrites à l’art. 15 LTr, ni le congé pris pour la garde s’un enfant malade prévu à l’art. 36 al. 3 LTr.

Les règles sur la rémunération durant des absences inhérentes à la personne du travailleur mais sans faute de sa part ressortissent au domaine du Code des obligations[5], notamment à son art. 324a.

Dès lors, introduire dans la loi sur le travail une disposition sur la rémunération des pauses d’allaitement aurait déjà représenté une incongruité. Déléguer cette compétence à une ordonnance d’exécution eût été une incongruité plus grande encore, et une compétence largement excessive accordée au Conseil fédéral. Les juristes de l’administration ont craint qu’une telle délégation de compétences n’effraie les parlementaires et ne fasse capoter le projet. Le Conseil fédéral a donc préféré ne pas courir ce risque et il a soutenu – contre toute vraisemblance – que l’art. 40 al. 1 lettre b LTr lui accordait le droit de décréter par voie d’ordonnance que les pauses d’allaitement seraient rémunérées.

Or, cette disposition donne au Conseil fédéral la compétence d’édicter des dispositions d’exécution destinées à préciser des prescriptions de la loi, laquelle est muette sur les questions de rémunération.

C’est ainsi que le 14 décembre 2012, le Conseil national et le Conseil des Etats ont approuvé l’arrêté fédéral portant approbation de la Convention n° 183 du 15 juin 2000 sur la protection de la maternité (le referendum n’a pas été demandé) et qu’a été introduite à l’OLT1[6], applicable dès le 1er juin 2014, une disposition (art. 60 al. 2) qui précise la durée des pauses d’allaitement rémunérées.

Même si le Parlement a adopté le 14 décembre 2012 un arrêté approuvant expressément la Convention n° 183 sur la protection de la maternité (2000) et autorisant le Conseil fédéral à la ratifier, même si l’art. 10 de dite Convention prescrit expressément que les pauses destinées à l’allaitement «doivent être comptées comme temps de travail et rémunérées en conséquence», la disposition introduite à l’art. 60 al. 2 OLT1 me paraît dépourvue d’une base légale suffisante si elle prétend s’appuyer sur la LTr.

Une meilleure solution eût été de compléter l’article 324a al. 1 CO[7] par une mention incluant le congé prévu à l’art. 36 al. 3 LTr et les pauses d’allaitement. Même si la protection de cette disposition ne concerne pas tous les travailleurs, mais seulement ceux dont les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois, les règles du CO s’appliquent à toute relation contractuelle de travail, au contraire de la loi sur le travail à laquelle échappent une grande quantité d’entreprises[8] et de travailleurs[9] pour des motifs souvent mystérieux.

Mais pour faire admettre une modification du Code des obligations, ou une modification de la LTr, comme la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national l’avait proposée[10], il fallait affronter l’hostilité de l’UDC, du parti radical-libéral, du patronat et des grandes organisations économiques. Le Conseil fédéral a préféré jouer un petit tour de passe-passe au Parlement, en faisant disparaître le problème des rémunérations sous le tapis pendant qu’il tirait de son chapeau le lapin tout blanc de la Convention n° 183

Claude Paschoud

 


[1] FF 2012 1598

[2] RS 822.11

[3] RS 822.111

[4] FF 2012 1613

[5] RS 220

[6] RS 822.111

[7] La rédaction actuelle : «Si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telles que maladie, accident, accomplissement d’une obligation légale ou d’une fonction publique, l’employeur lui verse le salaire pour un temps limité…» pourrait être complétée comme suit : «…accomplissement d’une obligation légale, d’un devoir parental ou d’une fonction publique…»

[8] Art. 2 LTr (RS 822.11)

[9] Art. 3 LTr

[10] Voir ci-dessus note 2

 

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