La garde d’un enfant malade

 

L’article 36 al. 3 de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (1), entré en vigueur le 1er août 2000, est rédigé comme suit :

 «L’employeur doit, sur présentation d’un certificat médical, donner congé aux travailleurs ayant des responsabilités familiales, pour le temps nécessaire à la garde d’un enfant malade, jusqu’à concurrence de trois jours»

 Cet alinéa soulève plusieurs questions, notamment les trois questions suivantes :

 1)            quelle est la signification exacte des mots : «jusqu’à concurrence de trois jours» ? Est-ce 3 jours par cas de maladie ?, par mois et par enfant ? trois jours en tout par année ?

 2)            le travailleur a-t-il besoin de demander congé, donc d’attendre que l’employeur lui donne congé, comme le suggère le texte de la loi, ou peut-il, en cas de nécessité, prendre congé et informer l’employeur qu’il a dû prendre congé ?

 3)            Si le travailleur a besoin de prendre ce congé, sera-t-il rétribué pendant ce congé. Si oui par qui ? par l’employeur ? par une assurance ? laquelle ?

Chapitre 1

La durée du congé

 Le texte de la loi n’est pas clair. Le Message du Conseil fédéral (2) ne donne aucune précision. Certains sites internet affirment, sans aucune justification, qu’il s’agit de «trois jours par parent, donc 6 jours en tout» (3). La loi française est plus précise : il s’agit de 3 jours par an ou 5 jours par an si l’enfant est âgé de moins d’un an ou si l’employé(e) a plus de 3 enfants de moins de 16 ans (4)

 Les collaborateurs de l’Etat de Vaud bénéficient d’un congé de 5 jours au maximum par an, sans tenir compte du nombre d’enfants dans la famille ni du nombre de maladies par année. Lorsque les deux parents travaillent à l’Etat, le congé n’est accordé qu’à l’un d’entre eux, mais ils peuvent se le répartir (5)

 Christiane BUNNER/Jean-Michel BÜHLER/Jean-Bernard WAEBER/Christian BRUCHEZ (6) affirment (sans justification) que le congé de l’art. 36 al. 3 LTr doit être accordé jusqu’à concurrence de trois jours par cas de maladie.

 La jurisprudence a posé que la durée du congé doit correspondre à ce qui est indispensable à la mise sur pied d’une solution de remplacement : «La date et la durée des congés doivent être fixés en équités (art. 4 CC) selon les circonstances, en tenant compte, notamment, des besoins de l’employeur et du travailleur» (7).

 A notre avis, la durée du congé, pour chaque cas de maladie d’un enfant, doit se limiter au temps nécessaire à la recherche d’une solution de substitution, c’est-à-dire ne pas excéder quelques heures.

 L’employé(e) qui travaille a, en principe, une solution pour la garde de l’enfant en bonne santé : parent ou jeune fille au pair à domicile, crèche, garderie, maman de jour etc. En cas de maladie contagieuse de l’enfant, la crèche ou la garderie refuse généralement la prise en charge. L’alternative est alors la garde-malade à domicile ou l’hospitalisation. Il existe un service de la Croix-Rouge qui assure l’arrivée à domicile d’une garde-malade dans un délai maximum de 4 heures (en réalité 1 à 2 heures) pour un tarif pris en charge par plusieurs assurances : Helsana accorde à ses assurés, selon le produit choisi, un montant de 30 à 110 heures de garde par an. En plus, pour les cas d’urgence, Helsana garantit la disponibilité d’une babysitter qui arrive sur place dans un délai de trois heures. Par contre, ceci à condition que l’enfant ait lui-même une assurance complémentaire. Sympany paie tout au plus 600 francs par an pour la garde d’enfant, EGK et CSS financent au maximum 30 heures de garde par année civile. Lors de l’hospitalisation d’un enfant ou du parent qui le prend normalement en charge, Sanitas paie au plus 50 francs par jour ou 2500 francs par an. (8).

 Dès lors, entre le moment où l’employé(e) découvre que l’enfant est malade et l’arrivée de la garde-malade à domicile, il est raisonnable de supposer qu’il ne s’est pas écoulé plus de 2 heures et qu’en conséquence, aucun «congé» ne sera peut-être nécessaire.

 Comme rien n’oblige, à notre avis, l’employeur à rétribuer le congé accordé pour la garde d’un enfant malade, comme on le verra plus bas, la limite posée par la loi «jusqu’à concurrence de trois jours» doit être comprise en ce sens qu’il s’agit de 3 jours maximum par cas de maladie. Le législateur a repris à son compte un arrêt de la jurisprudence zuricoise (9), où les juges avaient expliqué que la mère avait pris 4 jours de congé, mais que trois auraient suffi, in casu, à trouver une solution de remplacement.

 Cette limite est principalement destinée à éviter une désorganisation du travail chez l’employeur. Au moment où son collaborateur l’informe qu’il doit prendre congé parce que son enfant est malade, l’employeur sait que l’absence ne va en aucun cas excéder trois jours et il peut réorganiser ses services en conséquence.

 Chapitre 2

Les modalités du congé

 L’employeur accorde au travailleur les heures et jours de congé usuels et, une fois le contrat dénoncé, le temps nécessaire pour chercher un nouvel emploi.

Les parties tiennent équitablement compte des intérêts de l’employeur et du travailleur pour fixer les heures et jours de congé (10).

 Le texte clair de la loi indique clairement que le congé est accordé par l’employeur, mais que le moment du congé est fixé par les parties, ce qui est une formulation plus «participative», si l’on ose s’exprimer ainsi, que celle de l’art. 329c al. 2 CO, où c’est l’employeur (seul) qui fixe la date des vacances, «en tenant compte des désirs du travailleur dans une mesure compatible avec les intérêts de l’entreprise ou du ménage».

 Le congé que l’employé peut prendre pour la garde d’un enfant malade ne saurait être demandé à l’avance, car il est précisément prescrit pour pallier une situation imprévue, sinon imprévisible, soudaine et urgente.

 Si l’employé a donc, à notre avis, le droit de prendre congé unilatéralement dans une telle circonstance, au moins pour la première heure, ou les deux premières heures de son horaire habituel, il a le devoir d’informer immédiatement l’employeur de son absence et de la durée probable de celle-ci, et de s’entendre avec lui sur le moment de la reprise du travail.

 Dans l’arrêt du Tribunal fédéral déjà cité (7) il s’agissait d’une dame qui avait pris congé soudainement le 21 mai 1996 pour rendre visite à sa mère gravement malade en Italie. Par lettre du 24 mai, l’employeur l’a mise en demeure de reprendre le travail le 28 mai, avec menace de licenciement immédiat. Le TF s’exprime comme suit : «En l’occurrence, la demanderesse a pris valablement congé. Toutefois, il ne lui appartenait pas de déterminer elle-même la date de son retour. Au contraire, le 28 mai, le but de son congé était largement atteint. Elle se trouvait donc tenue de reprendre son travail à la date fixée par l’employeur. Son refus justifiait un licenciement immédiat»

 Chapitre 3

La rémunération pendant le congé

 La question de savoir si le congé prévu à l’art. 36 al. 3 LTr doit être rémunéré doit être élucidée à l’aide des dispositions de droit privé figurant au CO, dans une CCT, un CTT ou un contrat individuel de travail.

 L’article 324a CO pose une obligation, pour l’employeur, de verser le salaire pour un  temps limité au travailleur «empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne».

 Les causes les plus courantes de cette situation sont l’accident ou la maladie (du travailleur), le service militaire ou de PCi, l’engagement dans un tribunal en qualité de juré ou témoin, le service du feu etc.

 Certains auteurs (11) y ajoutent encore les congés usuels, le congé de l’art. 36 al. 3 LTr, les consultations urgentes d’un médecin ou d’un dentiste, ainsi que le passage d’un examen professionnel.

 WYLER  s’exprime à ce sujet comme suit : «Dans la mesure où les empêchements précités sont reconnus comme entrant dans le champ d’application de l’art. 324a al. 1 CO, le corollaire est le paiement du salaire pour la période correspondante, pour autant que les autres conditions propres à l’art. 324a CO soient réunies. A ce défaut, ils devront être assimilés à des congés»

 Telle est précisément a question à résoudre : les empêchements dus à la personne du travailleur ne sont pas discutables s’il s’agit de l’accident (du travailleur), de la maladie (du travailleur) et de l’accomplissement d’une fonction publique (assumée par le travailleur). On peut être d’accord aussi sur la consultation urgente d’un médecin ou d’un dentiste. Mais les soins prodigués à l’enfant malade ne sont pas un empêchement dû à la personne du travailleur.

 Lorsqu’un travailleur se rend au chevet d’un proche malade, l’employeur n’est pas tenu de verser le salaire en cas de congé. «Le salaire n’est dû qu’en vertu d’un accord ou de l’usage, ou en cas d’empêchement de travailler inhérent à la personne de l’intéressé, selon l’art. 324a CO» rappelle le TF (7) qui ajoute : «dès lors qu’elle s’applique aux empêchements de travailler inhérents à la personne du travailleur, cette disposition ne saurait, en principe, protéger le travailleur en cas de maladie d’un tiers».

 De nombreux auteurs estiment que la garde d’un enfant malade est, pour les parents, une obligation légale. (12) Certes, les parents ont mille et une obligations à l’égard de leurs enfants, mais ces obligations s’adressent aux deux parents, d’une part, et non à la personne de l’un d’entre eux particulièrement, et d’autre part la garde de l’enfant malade est susceptible d’être déléguée (grand-mère, tante, voisine, service spécialisé de la Croix-Rouge, à défaut : hôpital).

 Le devoir d’entretien de l’art. 276 CCS est une créance de l’enfant, c’est une obligation qui grève le patrimoine des parents, lesquels s’acquittent de cette dette comme ils l’entendent : si l’enfant n’est pas sous la garde de ses parents, mais qu’il est par hypothèse en pension dans une institution, l’obligation légale des parents se résume à des prestations pécuniaires, comme le rappelle le 2e alinéa de cette disposition. Si les parents ont la garde de l’enfant, leurs obligations légales à l’égard de l’enfant consistent à trouver une solution, sans violer leurs propres devoirs contractuels.

 C’est donc uniquement en cas d’impossibilité absolue de mettre en œuvre un tiers (voisine, parent, assistante sociale, garde-malade de la Croix-Rouge, hospitalisation pendant le temps nécessaire à la recherche d’une solution de substitution) que l’on peut admettre l’accomplissement d’une obligation légale à charge du travailleur qui l’empêche d’être présent à son poste de travail. Cette obligation justifie le congé, mais pas la rémunération, car l’art. 324a pose deux conditions cumulatives et non alternatives au paiement du salaire pendant le temps limité : l’accomplissement d’une obligation légale et un empêchement pour des causes inhérentes à la personne du travailleur.

 Contrairement à ce qui semble admis par la doctrine presque unanime, l’obligation d’entretien des père et mère de l’art. 276 n’est pas une obligation personnelle de fournir des soins, mais une obligation de nature patrimoniale, une créance des enfants, indépendante du droit aux relations personnelles (13).

 On ne saurait donc l’admettre comme un empêchement de travailler pour une cause inhérente à sa personne. Les obligations légales dont il est question à l’art. 324a CO sont celles dont l’accomplissement ne saurait être délégué à un tiers, ni gratuitement ni contre rémunération, comme la convocation par un tribunal, pour y siéger comme juge, juré, assesseur, ou y être entendu comme témoin.

 On observe en outre que l’obligation parentale de soins et d’éducation ne concerne pas que l’enfant malade. Qu’en est-il de l’enfant renvoyé à la maison parce que la maîtresse est malade ? Ou de l’enfant refusé par la maman de jour, parce qu’elle est elle-même malade ?

 Le droit français du travail, qui passe pour être généralement plus favorable aux travailleurs qu’en Suisse, est très clair : le congé prévu par le code est réputé expressément non rémunéré (14).

 Si le parent d’un enfant malade prend congé pour rester au chevet de son enfant malade, et qu’il renonce donc à déléguer ce soin à un tiers, le congé qu’il prend est certes licite, mais il n’a pas à être rétribué, (sauf, bien entendu, convention plus favorable, Lpers, CCT, règlement d’entreprise etc.).

 Claude Paschoud

17 juin 2011

 

____________

(1)            LTr (RS 822.11)

(2)           FF 1998 II 1138

 (3)           site Internet www.VaudFamille.ch qui ne précise pas ce qu’il faut entendre par «en tout» : par cas de maladie ? par an ?

 (4)           Code du travail français, L1225-81

 (5)           Lpers art. 35 lit. d et RPers art. 78

 (6)           Commentaire du contrat de travail, 3 édition N8 à l’art. 324a

 (7)           ATF du 7 avril 1998 publié (en français) in JAR 1999 pp. 232-238

 (8)           Source :Jonas  Grossniklaus, 18 mai 2011 (www.comparis.ch)

 (9)           jugement du 2.7.1987 de la 4e Cour du Tribunal du travail de Zurich

 (10)         art. 329 al. 3 et 4 CO

 (11)         notamment Rémy WYLER : Droit du travail,  1e édit. Staempfli S.A. Berne, pages 159-160)

 (12)         outre WYLER (op. cit.), c’est aussi l’avis de Christiane BUNNER/Jean-Michel BÜHLER/Jean-Bernard WAEBER/Christian BRUCHEZ (Commentaire du contrat de travail, 3e édition N8 à l’art. 324a) qui estiment que la maladie d’un proche, en particulier d’un enfant, peut constituer un empêchement de travailler au sens de l’art. 324a «jusqu’au moment où une solution de substitution est trouvée pour les soins ou la garde de la personne, respectivement de la personne malade» et qui justifient cette position comme suit : «car c’est une obligation légale au sens de l’art. 276 CC (enfant), 163 CC (conjoint) et 328 CC (parents) de prodiguer de tels soins».

 Pour Philippe CARRUZZO (Le contrat individuel de travail, Schulthess 2009 ad. art. 324a page 197), «la notion d’obligation légale ne se limite pas à celles ayant un caractère contraignant, mais peut aussi englober certains engagements ayant un caractère facultatif» Cet auteur illustre son propos par l’engagement d’une femme de servir dans l’armée.  Il ne semble pas s’être préoccupé des conséquences sur le salaire du congé de l’art. 36 al. 3 LTr.

 Pour Manfred REHBINDER (Droit suisse du travail, Staempfli § 9A IV a) «Certains événements d’ordre familial entrent également en considération [parmi les empêchements de travailler de l’art. 324a CO], tels le mariage, la maladie grave ou le décès d’un proche parent, la liquidation d’affaires personnelles urgentes et la recherche d’un nouvel emploi»

 Pour Olivier SUBILIA et Jean-Louis DUC (Droit du travail, Editions Bis & Ter, Lausanne 2010, ad art. 324a p. 224), «l’empêchement de travailler doit être imputable à une raison tenant à la personne même du travailleur (la maladie d’un enfant ne constitue pas un tel motif, mais pourrait être prise en considération à titre d’accomplissement d’une obligation légale : celle de prendre soin de son enfant)»

 (13)         ATF 120 II 177 = JT 1997 I 315

 (14)         «Le salarié bénéficie d’un congé non rémunéré en cas de maladie ou d’accident, constatés par certificat médical, d’un enfant de moins de seize ans dont il assume la charge au sens de l’article L. 513-1 du code de la sécurité sociale.

La durée de ce congé est au maximum de trois jours par an. Elle est portée à cinq jours si l’enfant est âgé de moins d’un an ou si le salarié assume la charge de trois enfants ou plus âgés de moins de seize ans»

 Code du travail, article L1225-81

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3 réponses à La garde d’un enfant malade

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